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工程施工中的“阴阳合同”二三事(“阴阳合同”效力应如何认定?)
来源:上海金螳螂律师事务所 | 作者:李正义律师 | 发布时间: 174天前 | 194 次浏览 | 分享到:
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在司法实践中,阴阳合同(黑白合同)并不鲜见,对阴合同(黑合同)效力的认定亦存在不同看法。之所以如此,是因为目前并没有法律条文明确规定阴合同无效,这就为司法实践中认定阴合同的效力留下了自由裁量的空间。当前,司法界普遍认为阴合同是否有效属于个案认定,不能一刀切。那么,事实应当如此吗?笔者不敢苟同。笔者曾在2014年第3期的《建筑》杂志中发表《工程施工黑合同应认定无效》一文,其中阐释到:阴合同违反基本法理原则,违反法律规定,应当普遍认定为无效。笔者的观点,最终也在自己参与的一起建设工程纠纷中得到了上海高院及浦东法院的支持。案例详情如下:

XX建设公司诉XX造船有限公司建设工程施工合同纠纷再审案


裁判要点:建设工程施工阴合同应认定无效



审判程序




△案情简介
2006 年 XX 月XX 日,XX造船公司将位于上海浦东新区的一建设工程通过公开招标程序发包给XX建设集团股份有限公司,并对招标形成的两份合同进行了备案。2007 年 XX月 XX 日,XX建设公司与XX造船公司签订了补充协议(即所谓的工程施工阴合同,是指在工程发包过程中除通过招投标程序签订的正式备案合同外,建设方与施工方就同一工程另外签订的,与备案合同实质性内容不一致的工程施工合同),其中约定对中标价格让利 950 万元。2008 年XX 月 XX 日,XX建设公司取得建设工程竣工验收备案证书,双方之后进行了结算。2010 年 XX 月 XX 日,XX建设公司诉至浦东新区人民法院,要求判令XX造船公司支付尚欠工程款9,025,000 元(即认为让利 950 万元无效,应该计算在工程款中)及相关利息。一、二审判决XX建设公司皆败诉,XX建设公司不服,向上海市人民检察院提出抗诉申请,上海市人民检察院审查后,认为一、二审法院适用法律错误,向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院启动再审程序,再审后,上海市高级人民法院认为原判认定事实不清,适用法律错误,裁定发回一审法院重审。

△判决结果

2014年XX月XX日,上海市浦东新区人民法院作出再审判决,判令被告支付原告工程款665万元

△律师观点   
(一)认定阴合同有效违反了公序良俗原则
如前所述,一些观点认为阴合同效力认定不能一概而论,属于个案认定问题,其基本的理论基础是意思自治,即认为阴合同是当事人之间对私人权利义务的约定,属于私法范畴处理的问题,应该尊重当事人意思自治。只要阴合同是当事人真实意思表示,又没有法定的无效原因,就应该认可阴合同的效力。但笔者认为,仅从意思自治角度来判定阴合同效力是站不住脚的。从表面上看,施工合同属于民事合同,依据意思自治原则,只要阴合同没有出现法定的无效情况,应该认可阴合同的效力。

但真是这样吗?反过来问一下,意思自治真的是没有边境,不受任何规则制约吗?既然施工合同真可以完全意思自治,那为什么还要大费周折地花费巨大人力物力去立招投标法,去查处违背招投标法的行为?要想回答这一系列问题,只能建立在一个基础上,即施工合同不仅仅要遵守意思自治原则。其签订必须遵守一定的程序规定,或者说施工合同是法定要式合同,并且这个要式不仅是包括书面形式,还包括签订程序也符合法律规定,违反法定程序与形式要求签订的施工合同应该认定为无效。另外,我们应该注意到,虽然建设工程合同规定在《中华人民共和国合同法》中,《合同法》属于私法,其规范的合同是许可意思自治的,但我们也应该看到《招标投标法》属于公法,所以我们应该明白,一旦施工合同属于国家规定应该强制招标的合同,那就进入了公法调整领域,意思自治就会受到限制,违反公法规范签订的阴合同理所当然无效。


那为什么要限制签订施工合同的意思自治?笔者认为,这主要出于另外一条民法基本原则的考虑——公序良俗(我国著名民法学家徐国栋曾著书认为民法仅有两大基本原则,意思自治和公序良俗,公序良俗是对意思自治的限制)。这并不难理解,因为施工合同并不仅仅涉及建设方与施工方两方面的利益,施工过程、工程质量都直接或间接涉及公众人身与财产安全,施工不当,工程质量不合格造成人身伤害与财产损失的事件屡见不鲜,必须以必要的程序对意思自治进行限制,将施工合同签订与履行都放在阳光下进行,更何况,使用国有资产进行投资的工程,招标程序还担负反腐败的重大使命。当然也有人会提出,阴合同往往仅是对价格进行变更,不涉及其他合同条件,而价格仅仅是建设方与施工方间利益的此消彼长,并不涉及公共利益,不应该以公序良俗为借口进行限制。笔者认为这样的观点也难站住脚,理由有二 :一是建设方与施工方违反招投标法,私下对价格变更,已经违反了作为公法的《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议。”依据为《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效 :(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。二是分析施工合同价格变更得出,阴合同私下变更价格也侵害了社会公共利益或存在侵害社会公共利益的隐患。施工合同价格变更无非是两种,变高或变低,不妨分别来分析两种情况。如果是阴合同变高了中标价格,是对其他投标人利益的侵害,排除了其他投标人可能的中标机会,哪怕变更后的价格仍比其他投标人报价都低,仍然存在恶意排除其他投标人正当竞争的嫌疑。如果阴合同降低了中标价格,表面上是施工方让渡部分利益给建设方,但应该看到,目前我国的招标程序,多是报价最低者中标,当下建筑市场竞争激烈,一般施工方仅有1%~ 5%的利润空间,在这种情况下,再让施工方降低价格,往往是建设方借强势地位对施工方施压的结果,给施工方留下的利润空间不足,或根本就是亏本施工,其结果是施工方不得不以偷工减料或人为制造机会来实现盈利,必然会导致工程质量下降或加大纠纷产生的可能性,最终还是社会公众来买单,影响社会公共利益。

(二)认定阴合同有效违反了我国的法律规定
笔者的这一观点似乎与目前我国的司法实践不太相符,前面已经说过,因为不存在明确规定阴合同无效的法律规定,才存在对阴合同效力认定自由裁量的司法空间。笔者提出认定阴合同有效违反我国现有法律规定,似乎有指责判定阴合同有效的法官枉法裁判之嫌。但笔者认为,法学本身是门科学,有自己的规则,应该从法律规范自身逻辑结构的角度来理解法律规范。法理学上的通说认为,一个完整的法律规范包括行为模式和法律后果两大部分,有的学说将其归纳为“如果……则(行为模式部分)……否则(法律后果部分)”,需要注意的是,法条与完整的法律规范并不是一一对应关系,往往是几个法律条文才形成一个完整的法律规范(甚至有时分散在几部法律中的数个条文才能形成一个完整的法律规范),所以我们看法律条文不能机械地看,不能只看一个条文,不能只见树木不见森林,必须通读一部或几部法律,将分散的法律条文整合起来看。

具体到阴合同效力的认定,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条与第五十九条(《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条与第七十五条是上述两个条文的具体化,也形成一个完整的法律规范)的规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,及“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正 ;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”如果按法律规范的模式套,这两个条文可以简写成一个法律规范,“如果招投标中标,则应该按照招标文件和投标文件签订合同,否则责令改正并处以罚款”。虽然这样的规范没有直接写明阴合同无效,但责令改正与处以罚款的法律责任明确地表明一个信息,法律对阴合同持否定态度,即应该认定阴合同无效,否则责令改正与罚款缺少法律基础,成为无稽之谈。笔者认为现行法律没有规定阴合同无效的观点实际上犯了片面主义与机械主义错误。所谓片面主义错误,是指抛开学科特点,抛开法律规范本身的逻辑结构,将各个有机联系的条文割裂开来,就条文看条文,只见树木不见森林。所谓机械主义错误,是指只看字面意思,非要看到法条明白写着“无效”两个字才认为应该认定为无效,而不去看全部法条本身所表达的核心意思。

△结论
结合上述相关的法理基础与法律条文,以及笔者自己参与的该案例,我们有充分的理由认为,阴合同违反基本法理原则,违反目前法律规定,应该普遍认定无效。