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浅谈竞业限制协议的实务问题
来源:上海律协(本文系作者投稿) | 作者:上海金螳螂律师事务所 柴菊香   | 发布时间: 705天前 | 760 次浏览 | 分享到:
01竞业限制以及商业秘密的概念
用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的,一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》中对商业秘密的定义:商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,对此可以根据用人单位的经营范围进行掌握。商业秘密具有秘密性、新颖性、实用性和经济价值性。

02竞业限制的主体
《中华人民共和国劳动合同法》第24条中规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。“高级管理人员”以及“高级技术人员”比较容易界定,其他负有保密义务的人员界定比较宽泛,需要根据其职位是否能够获取到秘密以及该秘密是否应该被确定为商业秘密来界定。劳动者与用人单位的协商范围也会对双方有一定的约束。
故,用人单位与劳动者订立竞业限制条款时,若劳动者非高级管理人员或者高级技术人员,应在劳动合同或者保密协议中详细约定根据用人单位的经营范围劳动者掌握的用人单位独有信息为保密事项,进而将劳动者限定为“其他负有保密义务的人员”。

03竞业限制纠纷中举证责任分析
竞业限制纠纷中,劳动者的诉求主要有:要求用人单位支付经济补偿、与用人单位解除竞业限制协议。用人单位的诉求主要有:要求劳动者承担违约金。针对各自诉求,现分析需要提供的证据。
首先,劳动者要求用人单位支付竞业限制经济补偿需提供的证据。
应提供竞业限制具体协议以及经济补偿的计算方式。这里,竞业限制协议需为有效协议,不得违反法律法规的规定。关于竞业限制协议的是否有效,应从竞业限制范围、期限、经济补偿数额、违约金等进行分析。我国法律创设竞业限制制度的目的,在于保护用人单位的商业秘密和知识产权相关的秘密,同时亦对该种保护设置一定条件的限制,以平衡劳动者的就业权和生存权。实践中,对竞业限制协议的效力问题把握比较宽泛,比如约定了3年的竞业限制期限,即使法律规定最长的竞业限制期间为2年,该协议也不会无效,司法机关会支持2年的竞业限制期限,超过2年的部分不予以支持,但并不会认定竞业限制协议无效。
关于劳务派遣中用工单位与劳动者签订的竞业限制协议是否有效的问题,如果劳动者据与用工单位之间的竞业限制协议要求经济补偿,用人单位可能以法律中对该种情形下的竞业限制协议没有约定为由,主张竞业限制协议无效。当然也存在劳动者以该种情形下竞业限制协议无效,进而不履行竞业限制协议义务的主张。此时,竞业限制协议是否有效呢?答案是只要不违反法律法规规定,仍为有效协议,因为这符合竞业限制设置的初衷,即保护企业的商业秘密和知识产权。
如(2015)沪一中民三(民)终字第141号杜江杰诉盛趣信息技术(上海)有限公司竞业限制纠纷案:“劳务派遣这种雇佣与使用相分离的特殊用工情形下,商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者。故该二者之间签订竞业限制协议,符合竞业限制制度的设置初衷。《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣作有专门规定,但未涉及派遣用工情形下的竞业限制问题,故不能得出法律禁止用工单位与派遣劳动者就竞业限制进行约定的结论。”由此可知,只要用工单位与派遣劳动者之间签订的竞业限制协议不违反法律法规强制性规定,即为有效协议,约束双方。
其次,劳动者要求与用人单位解除竞业限制协议需提供的证据为:竞业限制协议无效的证据、用人单位不履行竞业限制义务的证据。
1、竞业限制协议无效的证据
对于此证据的提供难度较大,由于竞业限制协议一旦签订,一般是有效的。司法实践中判定竞业限制协议无效的案例也是寥寥无几。即使竞业限制协议中的条款有部分违反法律规定,但是并不必然导致协议无效,只是超过的部分无效。(2017)苏01民终4657号刘高峰与南京方通轴承有限公司竞业限制纠纷案中,对此有规定:“关于竞业限制协议的效力问题。首先,双方约定竞业限制期为三年,已超出法律关于竞业限制期限不得超过二年的规定,故双方签订的竞业限制协议中超出法律强制性的部分无效。其次,双方签订的竞业限制协议约定补偿费为1000元/年,刘高峰离职前月平均工资为7868元,双方约定的补偿标准明显低于刘高峰离职前12个月月平均工资的1/3,故该条款中约定的低于法律法规强制性规定部分属无效。虽然该协议中关于竞业限制期限和经济补偿数额的条款违反法律强制性规定,部分无效,依法应当予以调整,但该份协议系双方真实意思表示,虽有部分条款无效,但不影响其他条款效力,其他部分仍然有效。”
2、用人单位不履行竞业限制义务的证据
对于此证据主要是用人单位不支付经济补偿。但是法律对于用人单位支付经济补偿没有明确规定,用人单位可否在劳动者在职期间予以支付呢?在劳动者离职后可不可以不按月支付而是按季度或者一次性支付呢? 用人单位如果在劳动合同或者竞业限制协议中约定每月随工资发放竞业限制人员的经济补偿,应当认定是无效的。因为《中华人民共和国劳动合同法》中是明确规定用人单位必须在解除或者终止劳动合同后,按月给予劳动者经济补偿,其保障的是劳动者终结劳动关系之后的一个基本生活水平的保障,劳动关系存续期间支付竞业限制经济补偿是无法实现该体制设立目的的。
正常情况下,竞业限制的补偿金是按月支付,如果不是按月支付而是按季度或者一次性支付的情况,要根据具体情况明确其效力。若劳动者与用人单位签订了《竞业禁止协议》,且明确了用人单位要给予劳动者经济补偿、补偿的具体数额、支付的具体时间后,支付经济补偿的时间就应当从约定,而不是必须按月支付。当出现此类情形时,如劳动者未提出异议,仲裁或法院不宜作出无效的认定,应当尊重当事人的意思自由。所以,用人单位在约定如何支付劳动者的经济补偿时比较灵活。同时,竞业限制经济补偿的一次性支付,对用人单位和劳动者均有益处,劳动者避免了离职后因受领经济补偿而与原单位之间的奔波、交涉,而用人单位选择一次性支付也可避免日后因支付的迟滞而导致的法律风险。
用人单位多长时间不支付劳动者经济补偿,竞业限制协议自动失效呢?《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第8条有规定“当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持”。
但根据以上规定,并不等于用人单位连续三个月未支付劳动者经济补偿,该竞业限制协议自动失效。因为规定中提到一个前置条件,“劳动者请求解除竞业限制约定的”,所以如果劳动者没有请求人民法院解除与用人单位之间的竞业限制协议,竞业限制协议并无自动失效。对此,(2017)川06民终1870号刘期锐与德阳市川丰化工有限公司、龙蟒大地农业有限公司竞业限制纠纷案提到:“该院认为,如因用人单位原因导致未支付竞业限制经济补偿的,劳动者应请求解除竞业限制约定。该权利应为请求权而非形成权,需经劳动者请求而解除。本案中,双方当事人均未举证证明双方对竞业限制条款另有约定,也未举证证明已请求解除竞业限制约定,故该条款在双方解除劳动关系后,仍对双方具有约束力。”
所以,劳动者需要先请求人民法院解除竞业限制协议,方可主张用人单位不履行义务。如果用人单位三个月没有支付经济补偿,应履行竞业限制义务的劳动者去另一相同企业上班,存在承担违约责任的风险。 3、用人单位要求劳动者承担违约金需提供的证据。
对此,需要证明劳动者违反竞业限制协议义务。一是证明劳动者存在违约行为,二是证明第三方单位与本单位存在竞争关系,三是证明竞业限制协议的有效性及用人单位尽到履约责任。
对于证明劳动者存在违约行为,主要有以下5种方式:“一是去社保经办部门调取劳动者的社保缴费记录,有的用人单位采用人事代理的手段规避原单位调查,这时查出来的缴费单位就与竞争方单位不一致,可以进一步对其两者之间的关联性进行取证。二是去税务部门、公积金中心调取劳动者缴纳个税及住房公积金的记录。三是要求仲裁结构或法院到竞争单位发薪银行调取银行流水单据。但由于目前银行只接受公检法对公的调查,仲裁机构是否有权调查也是一个不确定因素。四是劳动者在竞争单位使用的名片,电子邮箱以及代表竞争单位签订的合同、单据等。五是竞争单位如果是上市公司还可以关注其信息披露以及对外宣传信息等”。以上五种方式是理想状态,实践中因各种因素用人单位可能无法调取上述五种方式。此时就需要证明第三方单位与本单位存在竞争关系,主要从工商登记中的经营范围入手,同时需要提供劳动者日常在第三方单位工作的证据。注意,用人单位在提供以上证据时,需要全面证据,越多越好,以便达到高度盖然性的证明标准。另外,用人单位要求劳动者承担违约责任的前提是用人单位在竞业限制协议中已经履行义务,即发放劳动者的经济补偿。

04
竞业限制争议裁审中的争议问题
(一)“保密费”能否等同于“竞业限制经济补偿?”
实践中,不少企业将竞业限制经济补偿随工资按月发放,称之为“保密费”,该费用不能等同于竞业限制经济补偿,因为竞业限制的补偿金指向的是劳动合同解除或终止后对限制就业劳动者的补偿,该款项应当在劳动合同解除或终止后支付才能实现此目的。但我认为,民事关系中要尊重当事人的意思自治,如果双方认可该“保密费”就是“补偿金”,那么两者间也是可以等同的。虽然该费用名称上不是补偿金,但是应从实质上审查双方签约的真实意思表示,并且支付时间的早晚应当在竞业限制协议中予以明确,在发放的工资单中也对此一明细进行明确,并且对劳动者权益没有损害,这样的话,某种程度上可以等同于竞业限制经济补偿。
(二)未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力问题
1、未约定经济补偿的竞业限制协议是否具有效力?
尽管协议双方没有约定给付经济补偿,但基于当事人就竞业限制具有一致的真实意思表示,竞业限制条款就应当对双方仍有约束力,竞业限制协议应继续履行。劳动者已经履行了竞业限制义务,主张竞业限制经济补偿的,应予支持。也就是说,未约定经济补偿并不必然导致协议的无效。因为这也不符合《合同法》中有关导致合同无效的条件。仅仅是合同条款约定有瑕疵不影响合同效力,事后双方可以通过协商等方式补偿。并且,没有约定经济补偿的竞业限制协议如果被认定无效,可能会导致企业滥用竞业限制约定,损害劳动者的合法权益。
2、劳动者能否以用人单位未支付竞业限制经济补偿为抗辩事由而违反竞业限制的约定?
这跟前面所述的是一个问题的另外一个方面,答案是不可以的。单位为履行支付义务时可以通过其他方式去补救的,但不等于说劳动者可以违约。根据最高人民法院《关于审理劳动争议有关问题的司法解释四》第八条规定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者要求解除敬业限制约定的,人民法院应予支持。
按照法律规定,除了双方协商一致外,同时满足3个法定条件也可以使劳动者免除竞业限制。即用人单位与劳动者已同时约定竞业限制和经济补偿、劳动合同已经解除或终止、因用人单位原因导致3个月未支付经济补偿。
3、用人单位未依约支付竞业限制经济补偿,劳动者是否可以直接违反竞业限制协议?
劳动合同解除权虽然是一种形成权,但仍需履行一个通知程序,也就是说必须要实际通知到用人单位,竞业限制协议自通知到达对方时才解除。否则的话不可以直接不遵守竞业限制的约定。
(三)违法解除劳动合同后是否还需履行竞业限制协议?
违法解除劳动合同的行为与竞业限制协议双方依约履行是两回事,两者是具有独立性的并列关系。违法解除劳动合同并不导致竞业限制协议的解除,劳动者若不主张恢复履行合同,则可以在主张违法解除劳动合同补偿金之外,在竞业限制期限内向用人单位主张竞业限制经济补偿,来作为其遵守竞业限制约定行为的对价。这样不仅有利于维护公平的市场经营秩序,也凸显了竞业限制约定的目的。

05
竞业限制从人力资源管理角度的应对策略
(一)竞业限制协议约定的技巧
1、竞业限制约定要素必须合法。从竞业限制约定的主体上进行限制,不能任何员工都定位竞业限制的主体,这样其实没有实际意义,反而是加大了用人单位的管理成本。如保安、保洁、门卫;其次从地域上进行限制,不能笼统地用“全球”、“全国”来约定,再次从期限上进行限制,目前的劳动法相关规定是规定,竞业限制的期限不得超过2年,超过2年的时间即便约定了,也是无效的。
2、竞业限制经济补偿应当合理,正常情况下竞业限制的补偿金标准应当是离职之前12个月平均工资的30%,若该金额低于劳动合同履行所在地最低工资标准的,按照最低工资标准支付。
3、竞业限制的违约责任不可或缺。违约金是对违反竞业限制协议劳动者的经济性惩罚,该违约金与损失直接相关。实践中,如果一份竞业限制协议没有约定违约金,用人单位在劳动者出现违约行为时再提出违约金之诉一般不会得到支持。并且,在发生竞业限制劳动争议时,用人单位可以从违约金和赔偿两方面主张权益,如遭受损失远大于违约金数额,则可以采用追索损失赔偿的方式维权。当然,违约金约定数额不宜畸高,如果违约金的数额远远超过劳动者的承受能力,其约定也就没有了实际意义。这一般情况下仲裁或法院会参照合同法中违约金调整的相关规定进行调整。并且,劳动者违反了竞业限制义务并支付了违约金后,并不意味着竞业限制义务的终止。用人单位仍有权要求其依约履行协议直至期限届满。
 (二)竞业限制约定和履行中的特殊问题
1、在职期间可否约定竞业限制?
一般情况下即便有约定,也很难符合违反竞业限制协议应支付违约金的条件,因为双方之间劳动关系仍存续。但可以建议公司将这一项目作为禁止性条款列入企业规章制度中加以约束,用人单位可以据此解除劳动合同,不需支付经济补偿,还可以要求劳动者赔偿损失。
2、可否以股票期权作为竞业限制经济补偿?
一些用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定,以股票、期权的方式支付竞业限制经济补偿。对此,法律虽然没有禁止性规定,但从竞业限制经济补偿设立的初衷来看,其相当于向被限制就业自由权的劳动者所发放的基本生活保障。而如果以股票、期权来支付经济补偿,不仅其实际价值存在不确定性,在补偿时间上也远远滞后于劳动者的实际需要,存在一定的法律风险。因此不建议用人单位采用股票、期权形式支付竞业限制经济补偿。
3、劳动者拒绝受领经济补偿金如何处理?
劳动者拒绝受领竞业限制经济补偿并不意味着竞业限制约定条款的无效,也不代表原用人单位默许其违反竞业限制约定。用人单位在劳动合同解除或终止之后,如劳动者拒绝受领竞业限制经济补偿,用人单位可要求其作出书面确认,或通过有效送达方式通知劳动者领取经济补偿或直接划转至个人账户,通过送达和划款的单据固定证据。如若其违反竞业限制约定,则可以要求通过法律渠道主张违约金或赔偿来维护用人单位合法权益。

06
相应的法律法规
1、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条;
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条;
3、上海市高级人民法院关于印发《关于适用<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》的通知第十三条。
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